McDermott Will & Schulte, a global law firm

The statutory written form requirement for long-term commercial leases has always been criticised by many practitioners. This makes expectations all the greater when – as recently – a change is actually announced. In this article, Thomas Beisken and Carolin Irla discuss the changes.

1. Gesetzliche Schriftform und elektronische Form – die bisherige Rechtslage

Der Begriff des Schriftformerfordernisses ist bei näherer Betrachtung unpräzise. Die Einhaltung der Schriftform stellt auch derzeit kein „Erfordernis“ im Sinne einer Wirksamkeitsvoraussetzung dar. § 550 S. 1 BGB bestimmt lediglich, dass ein Mietvertrag, der für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen wird, für unbestimmte Zeit gilt (d.h. ordentlich kündbar ist). Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 550 S. 1 BGB besteht folglich nicht in der Unwirksamkeit des Mietvertrages, sondern lediglich in der Kündbarkeit des Mietvertrages vor Ablauf der vereinbarten Festlaufzeit.

Bislang gilt die gesetzliche Schriftform, d.h. dass der Mietvertrag von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden muss, um eine langfristige Bindung sicherzustellen. Damit muss der Mietvertrag grundsätzlich mittels „handschriftlicher“ Unterschrift auf Papier durch beide Parteien unterzeichnet werden.

Zu der gesetzlichen Schriftform hat sich über die Jahre eine umfangreiche Kasuistik gebildet, die in der Regel auf den Schutzzweck des § 550 BGB zurückzuführen ist. Die Schriftform soll insbesondere den Erwerber schützen, der in den Mietvertag qua Gesetz eintritt („Kauf bricht nicht Miete“) und vor diesem Hintergrund allein anhand des Mietvertrages Kenntnis über dessen wesentlichen Inhalt erlangen können soll. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung soll § 550 BGB darüber hinaus auch eine Warn- und Beweisfunktion zum Schutz der Mietvertragsparteien gewährleisten.

Die gesetzliche Schriftform kann nur sehr eingeschränkt auf andere Weise als durch die klassische eigenhändige Unterschrift gewährleistet werden. Die alternativ zulässige elektronische Form (§ 126 Abs. 3 BGB) erfordert eine qualifizierte elektronische Signatur nach § 126a BGB, die sich aufgrund ihrer umständlichen Handhabung in der Praxis bislang nicht durchgesetzt hat. Die bloß eingescannte Unterschrift oder die Unterschrift auf dem Tablet genügt nicht. Die elektronische Signatur muss auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen, das von einem „qualifizierten Vertrauensdiensteanbieter“ ausgestellt wird. Dass dieses Vorgehen wenig intuitiv und nicht praxisfreundlich ist, legt schon diese Formulierung nahe.

2. Textform – die Neuerung nach dem BEG IV

Das BEG IV sieht vor, dass § 550 BGB im Rahmen von Gewerberaummietverträgen mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass ein langfristiger Mietvertrag, der nicht in Textform geschlossen wird, für unbestimmte Zeit gilt. Mit dem Wechsel zur Textform entfällt insbesondere das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift.

Für die Wahrung der Textform (§ 126 BGB) sind folgende Voraussetzungen vorgesehen:

(i) Lesbarkeit der Erklärung: Die Erklärung muss z.B. auf Papier oder auf einem Computerbildschirm lesbar sein. Ausreichend sind auch elektronische Daten, die als solche nicht lesbar sind, aber in Standardformaten (etwa .pdf, .doc, .tiff, .html, .rtf oder .txt) verwendet werden.

(ii) Nennung der Person des Erklärenden: Im konkreten Fall muss auf Grund der zwischen den Parteien bestehenden Beziehungen die Person des Erklärenden hinreichend erkennbar sein – der Nachname ist damit z.B. nicht stets erforderlich. Eine Unterschrift ist nicht erforderlich; die Nennung ist auch im Text oder Kopfteil möglich.

(iii) Abgabe auf einem dauerhaften Datenträger: Ein dauerhafter Datenträger ist legaldefiniert als jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.

(iv) Erkennbarkeit des Abschlusses der Erklärung: Nach wohl überwiegender Ansicht muss die in Textform abzugebende Erklärung darüber hinaus einen erkennbaren Abschluss (z.B. Grußformel) haben, um sie – in Abgrenzung zum bloßen Entwurf – als rechtlich bindend und vollständig erkennen zu können.

Erneut viel „juristischer Kauderwelsch“. Übersetzt heißt all dies, dass für den Abschluss von langfristigen Gewerberaummietverträgen und Änderungen von solchen zukünftig auch per E-Mail, Fax oder SMS übermittelte Erklärungen ausreichend sein werden. Auch Nachrichten über Messenger-Dienste wie WhatsApp werden überwiegend für ausreichend gehalten. Dies ist allerdings (noch) umstritten.

Die zum 1. Januar 2025 in Kraft tretende formale Erleichterung darf jedoch nicht zu der Annahme führen, dass zukünftig nicht mehr alle wesentlichen Bedingungen des Mietverhältnisses ordnungsgemäß zu dokumentieren sind. Werden die wesentlichen Bedingungen des Mietverhältnisses zukünftig nicht wenigstens in Textform vereinbart, gilt weiterhin, dass der betreffende Mietvertrag vorzeitig kündbar sein wird. Der Mietvertrag nebst Anlagen ist daher weiterhin sorgfältig zu entwerfen und auszufertigen.

3. Die gewillkürte Schriftform – eine gleichwertige Alternative zur gesetzlichen Schriftform?

Von der gesetzlichen Schriftform (§ 126 BGB) weiter zu unterscheiden ist die vertraglich vereinbarte (gewillkürte) Schriftform (§ 127 BGB). Parteien können die Schriftform insofern durch Rechtsgeschäft bestimmen. Dies ist oft der Fall bei Verträgen, bei denen – anders als bei langfristigen Mietverträge – das Gesetz kein bestimmtes Formerfordernis vorsieht. Im Zweifel, d.h. wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben, gelten für die gewillkürte Schriftform die gleichen Vorgaben wie für die gesetzliche Schriftform, allerdings mildert § 127 Abs. 2 BGB die Formanforderungen für die gewillkürte Schriftform – erneut vorbehaltlich eines entgegenstehenden Parteiwillens – ab. Zur Wahrung der gewillkürten Schriftform genügt danach grundsätzlich die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel.

Die telekommunikative Übermittlung erlaubt etwa die Übersendung der Erklärung durch Telefax oder einfache E-Mail (d.h. auch ohne eingescannte Unterschrift). Erforderlich ist, dass die Erklärung dauerhaft gespeichert werden kann, sodass zumindest die Voraussetzungen der Textform erfüllt sein müssen. Im Falle der Einbeziehung der telekommunikativen Übermittlung entsteht insofern regelmäßig ein Gleichlauf von Text- und gewillkürter Schriftform. Es steht den Parteien im Rahmen der gewillkürten Schriftform allerdings frei, beispielsweise strengere Anforderungen für bestimmte Aspekte (Änderungen der Miete etc.) festzulegen.

Im Rahmen der gewillkürten Schriftform genügt ferner (wiederum vorbehaltlich eines entgegenstehenden Parteiwillens), anders als im Rahmen der gesetzlichen Schriftform, ein Briefwechsel, bei dem nicht die Erklärungen beider Seiten in einer Urkunde zusammengefasst sind.

Bei der gewillkürten Schriftform sollten zudem die Rechtsfolgen eines Verstoßes explizit geregelt werden: Erlaubt die Missachtung der gewillkürten Schriftform „nur“ die ordentliche Kündigung oder hat sie die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge? Grundsätzlich vermutet das Gesetz, dass im Zweifelsfall der Vereinbarung der Schriftform konstitutive Bedeutung für die Wirksamkeit des Vertrages zukommt.

Ob die gewillkürte der gesetzlichen Schriftform „gleichwertig“ ist, hängt von der Formulierung der Schriftformklausel im Einzelfall ab. Inwieweit die Parteien über die Textform hinausgehen wollen, dürfte von Faktoren wie der wirtschaftlichen Bedeutung des Mietvertrages und den praktischen Bedürfnisse der Parteien abhängen. “One-Size-Fits-All” greift bei Schriftformklauseln zu kurz. Denkbar wäre etwa, dass die Parteien Abreden über bestimmte Kommunikationswege (z.B. E-Mail und Messenger-Dienste) ausschließen, zugleich aber zur Vereinfachung des Unterschriftenprozesses den Austausch über Signaturplattformen wie z.B. DocuSign als formwirksam vereinbaren.

4. Macht die Wahl der Form einen Unterschied in einem Prozess?

In einem Rechtsstreit können Verträge in Schriftform – gleich ob gesetzliche oder gewillkürte – uneingeschränkt zur Beweisführung genutzt werden. Der Beweiswert von Erklärungen in Textform wird dagegen grundsätzlich als eher gering eingestuft, da sich der Erklärende nicht durch eine Unterschrift – und damit eine verlässliche Identifizierung – zu der Erklärung bekennen muss. Der Textform kommt insofern eher eine Dokumentations- als Beweisfunktion zu.

Insbesondere im Hinblick auf ausbleibende Mietzahlungen ist regelmäßig der Urkundenprozess das Mittel der Wahl. Da elektronische Dokumente keine Urkunden im Sinne der Zivilprozessordnung, sondern sog. Augenscheinsobjekte sind, können diese selbst nicht Gegenstand des Urkundenprozesses sein. Sie können lediglich als Ausdruck zum Gegenstand des Urkundenprozesses gemacht werden, wobei jedoch zu beachten ist, dass das Fälschungsrisiko den Beweiswert schmälert. Wird die Echtheit des Ausdrucks bestritten und kommt es auf die Vorlage des elektronischen Dokuments selbst an, kann dieser Augenscheinsbeweis im Urkundenprozess nicht angetreten werden.

Ergänzend ist im Hinblick auf die Beweislast zu berücksichtigen, dass derjenige, der aus dem formbedürftigen Rechtsgeschäft Rechte herleiten will, die Einhaltung des Formerfordernisses (formwirksame Abgabe und Zugang der Erklärung) beweisen muss. Der Zugang einer E-Mail oder SMS ist im Regelfall nicht gerichtsfest nachweisbar.

5. Gilt die Textform auch für langfristige Gewerberaummietverträge, die vor dem 1. Januar 2025 abgeschlossen wurden?

Für vor dem Inkrafttreten des BEG IV abgeschlossene Gewerberaummietverträge gilt eine Übergangsfrist von 12 Monaten. Während dieser 12 Monate kann die ordentliche Kündigung wegen eines Schriftformverstoßes noch wirksam erklärt werden. Wird der Mietvertrag (nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung) geändert, ist die neue Rechtslage auf den Mietvertrag ohne Übergangsfrist vollumfänglich anwendbar. Maßgeblich ist dann – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – allein, ob die Textform eingehalten wurde.

6. Fazit

Die neu eingeführte Textform für langfristige Gewerberaummietverträge erscheint auf den ersten Blick als praxistaugliche Vereinfachung, jedenfalls dergestalt, dass man die Mietvertragsurkunde zur Unterzeichnung nicht mehr zeitaufwendig hin- und herschicken muss. Bei genauem Hinsehen wird jedoch schnell klar, dass bei der Vorbereitung eines ordentlichen Gewerberaummietvertrages weiterhin sehr sorgfältig vorgegangen werden muss. Selbiges gilt für die Änderung von Mietverträgen – in Zukunft wohlmöglich durch einen WhatsApp -Chatverlauf. Es wird noch spannend werden, wie in zukünftigen Ankaufsprüfungen die Abwesenheit von WhatsApp-Nebenabreden zu Mietverträgen geprüft werden wird. Angesichts der Gratwanderung zwischen pragmatischer Handhabung, Rechtssicherheit und zuverlässiger Beweisführung wird zukünftig der Formulierungen vertraglicher Schriftformklauseln besondere Aufmerksamkeit zukommen müssen.