McDermott Will & Schulte, a global law firm

Private investment in infrastructure, especially renewable energy projects, is surging across the globe. In fact, total new investment in renewable energy hit an all-time high during the first half of 2021. The resulting competition among investors has led funds to invest in riskier projects in the hopes of obtaining higher returns.

Risk on infrastructure projects comes in many forms. One of the more difficult risks to manage is the potential for cost overruns during construction and, the larger the project, the greater the risk for overruns. According to McKinsey & Company, 98% of megaprojects (projects with a total cost greater than US$1 billion) suffer cost overruns of more than 30%, and 77% of them are completed at least 40% behind schedule. Such cost overruns will significantly threaten an investor’s return, but this risk can be mitigated by ensuring that the owner of the project properly manages its relationship with its contractor. To that end, investors should be mindful of the following:

• Make time for a robust front-end design. The more design work done before putting a project out to bid, the more defined the scope will be for the project. This will reduce the risk of unforeseen conditions and growth in quantities of material and equipment.
• Shift the risk of cost overruns onto the contractor. A lump-sum or a guaranteed maximum price contract will provide the project with greater cost certainty than a cost-reimbursable contract. While a contractor will insist on a higher price to assume the risk of cost overruns, it may be better for investors to have that price negotiated up front in exchange for greater cost certainty moving forward.
• Insist on an engaged management team. Problems on construction projects tend to snowball if they are allowed to fester. During the project, the owner should employ an internal project management staff dedicated to monitoring costs, schedule and, most importantly, holding the contractor to the terms of its contract.
• Understand international dispute resolution. In the event the owner and contractor cannot resolve their dispute on delays and cost overruns, they will be forced to have their claims adjudicated by a tribunal. International projects often utilise arbitration for disputes, with the International Chamber of Commerce being the most popular venue.  The benefit of these proceedings is that they allow the parties to avoid the idiosyncrasies of a local court, the eventual award is typically kept confidential, and it is internationally enforceable.

The decision to invest in a capital project does not always account for the intricacies of the construction process, even though it can torpedo key cost assumptions. A bit of diligence and discipline during this phase can help ensure an investor’s targeted rate of return.

In March 3, 2022, speeches at the American Bar Association’s Annual National Institute on White Collar Crime (ABA White Collar Institute), US Attorney General (AG) Merrick Garland and US Assistant Attorney General for the Criminal Division (AAG) Kenneth Polite Jr. addressed the US Department of Justice’s (DOJ) increased commitment to investigating and prosecuting corporate crime.

As a testament to their commitment to these resource-intensive cases, AG Garland discussed plans to hire 120 new prosecutors and 900 new FBI agents; this announcement represents a substantial surge in resources. AG Garland and AAG Polite also addressed specific ways they intend to increase enforcement efforts, including through the expanded use of data analytics. Finally, in addition to outlining substantive enforcement priorities, AG Garland and AAG Polite emphasized DOJ’s focus on individual accountability, with AG Garland reiterating that DOJ’s primary goal is “obtaining individual convictions rather than accepting big-dollar corporate dispositions.”

As AG Garland warned, DOJ’s white-collar enforcement efforts will further “accelerate as we come out of the pandemic” and DOJ’s interest in corporate crime is clearly “waxing again.” Companies must therefore take proactive steps to prepare for this increased enforcement activity.

Substantial Additional Resources for Corporate Crime Enforcement

In 2021, DOJ charged 5,521 individuals with “white collar” crimes, which represented a 10% increase over 2020. During his speech, AG Garland announced that DOJ will be devoting even more resources toward its corporate crime enforcement efforts going forward. Specifically, DOJ will seek funding to hire 120 new prosecutors and 900 new FBI agents, all of whom would focus on white-collar crime. If DOJ obtains such funding, those new prosecutors and agents could supercharge DOJ’s enforcement efforts. For example, 120 prosecutors is more prosecutors than there are in many US Attorneys’ Offices (including in the District of Massachusettsa district that is already active in corporate enforcement, particularly in the resource-intensive healthcare space). Adding 900 new FBI agents—a number that is similarly larger than many existing FBI field offices—could allow DOJ to pursue thousands of new corporate criminal investigations.

Expanded use of data analytics

For the past two years, DOJ and other federal agencies have increasingly relied on sophisticated data analytics tools to identify and prosecute corporate crime. AG Garland specifically identified data analytics as another “force-multiplier” for DOJ. DOJ’s use of data analytics will undoubtedly expand going forward. Among other things, AG Garland announced that a new squad of FBI agents has been embedded within the Criminal Division’s Fraud Section to “further strengthen [DOJ’s] ability to bring data-driven corporate crime cases nationwide.” As DOJ increasingly relies on “big data,” including vast amounts of data from other state and federal agencies, companies must ensure that they are proactively using data analytics to further their own internal compliance efforts.

DOJ’s Priority Enforcement Areas

AG Garland and AAG Polite mentioned several of DOJ’s specific white-collar criminal enforcement priorities during their remarks. In addition to traditional areas such as healthcare fraud, securities fraud and Foreign Corrupt Practices Act violations, companies should expect increased DOJ scrutiny in the following areas:

• Antitrust: AG Garland highlighted DOJ’s active investigations and prosecutions of alleged criminal antitrust violations and collusive activity in government procurement. DOJ’s Antitrust Division ended the last fiscal year with 146 open grand jury investigations—the most in 30 years—and is trying or preparing to try 18 indicted cases against 10 companies and 42 individuals. AG Garland previously noted that “reinvigorating Antitrust enforcement” was a top priority for DOJ, and he requested a budget increase of 9% for the Antitrust Division  (more than $200 million). Such significant additional resources will bolster the Antitrust Division’s aggressive pursuit of alleged violations in their current priority areas: government procurement, labor markets, consumer products and the healthcare industry. In addition, during separate remarks at the ABA White Collar Institute, Richard Powers, the Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement in the Antitrust Division, noted that the Division is also prepared to criminally charge individual executives for violations of Section 2 of the Sherman Act (the provision prohibiting market monopolization). Charging Section 2 cases criminally is an exceedingly aggressive and controversial approach, and it something that the Division has not done in decades.

• COVID-19 Fraud: AG Garland reiterated DOJ’s commitment to pursuing fraudulent conduct in connection with the COVID-19 pandemic. As President Biden recently announced, AG Garland will be “naming a chief prosecutor to lead specialized teams dedicated to combatting pandemic fraud.” The chief prosecutor will “build on” the work of the COVID-19 Fraud Enforcement Task Force announced in May 2021. Additional pandemic-related prosecutions and investigations will likely continue for years to come and may increase in scope and complexity.

• Cryptocurrency:  AAG Polite specifically mentioned the “emerging cryptocurrency space” as an area in which individual victims are particularly vulnerable to being “exploited by other market participants.” AAG Polite referenced the recent indictment of the founder of cryptocurrency platform BitConnect in connection with an alleged $2.4 billion Ponzi scheme. His remarks follow increased cryptocurrency enforcement and regulatory activity from the US Securities and Exchange Commission (SEC), the Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), the Internal Revenue Service (IRS) and other federal agencies during the past year, and they demonstrate that cryptocurrency remains squarely in the DOJ’s crosshairs.

DOJ’s Renewed Focus on Individual Accountability

The remarks of AG Garland and AAG Polite focused heavily on DOJ’s efforts to ensure that individuals are held accountable for corporate crime. AG Garland stated that DOJ’s “first priority in corporate criminal cases is to prosecute the individuals who commit and profit from corporate malfeasances.” AG Polite in turn noted that DOJ “prioritize[s] prosecution of individuals responsible for corporate crimes to the fullest extent of the law.”

Although “individual accountability” has long been at the core of DOJ’s Principles of Federal Prosecution, AG Garland and AAG Polite’s statements were noteworthy since prosecutions of individuals for corporate crime had waned during the past administration. AG Garland recognized that “obtaining individual convictions rather than accepting big-dollar corporate dispositions is a difficult and resource-intensive road,” but committed to marshalling the resources necessary for DOJ to pursue such prosecutions successfully.

AG Garland and AAG Polite also reemphasized DOJ’s requirement that, to be eligible for cooperation credit, companies must provide DOJ “with all non-privileged information” about “all individuals involved in or responsible the misconduct at issue,” regardless of “their position, status or seniority.” First announced by Deputy Attorney General (DAG) Lisa Monaco last fall, AG Garland described this requirement and defense lawyers as a “force multiplier” for DOJ. DOJ now expects companies and their defense lawyers to “come clean about everyone involved in the misconduct, at every level.” This is a change from the previous administration, which required only that companies make disclosures regarding those individuals the companies deem to have had “substantial” involvement in the misconduct.

Key takeaways

With a surge of DOJ resources focused on corporate crime (and AG Garland’s clear commitment to enforcement in that area), the importance of an effective corporate compliance plan cannot be overstated. In fall 2021, DAG Monaco reiterated the import of self-monitoring, a trend that has been gaining momentum at DOJ since it first issued comprehensive compliance guidance in 2017. AAG Polite reiterated the same on March 3, 2002, providing additional insight into what DOJ will be looking for when evaluating corporate compliance programs:

• DOJ wants to know “whether you are doing everything you can to ensure that when that individual employee is facing a singular ethical challenge, he has been informed, trained and empowered to choose right over wrong.”
• When misconduct takes places, DOJ will be evaluating whether your company has in place “a system that immediately detects, remediates, disciplines, and then adapts to ensure that others do not follow suit.”
• Even when a CEO is not involved in wrongdoing, DOJ expects corporations to “examine whether a change in leadership is necessary” and analyze whether current leadership “modeled poor ethical behavior for the workforce, or fostered a climate in which subordinates committed wrongdoing with intent to benefit the company, or permitted weak internal controls that allowed the crimes of individuals to go undetected.”

On March 2, 2022, the US Department of Justice (DOJ) Antitrust Division Deputy Assistant Attorney General Richard Powers revealed that the DOJ intends to investigate and pursue alleged criminal violations against individuals or companies who violate Section 2 of the Sherman Act.  For more than 40 years, criminal enforcement of antitrust laws have focused nearly exclusively on hardcore, per se anticompetitive agreements (i.e., price fixing, output restriction or market allocation) among two or more horizontal competitors.  Section 2 of the Sherman Act, on the other hand, primarily focuses on conduct by one firm or company with significant market power and, typically, is a means to bring a civil case for monopolization or anticompetitive use of the existing monopoly power.

LEGAL BACKGROUND

This marks a radical departure from longstanding DOJ antitrust enforcement of monopolization claims.  In general, the DOJ has refrained from Section 2 criminal prosecutions.

Section 2 makes it illegal to acquire or maintain monopoly power through anticompetitive means and focuses primarily on unilateral or one-sided anticompetitive behavior.  Courts (including the Supreme Court of the United States) generally have analyzed Section 2 cases under the “rule of reason,” which weighs both procompetitive and anticompetitive effects of conduct.

Because the rule of reason imposes a balancing test that is akin to the preponderance of evidence standard, the higher criminal burden of proof could clash with existing jurisprudence and agency guidelines on Section 2 enforcement standards.  In contrast, Section 1 of the Sherman Act prohibits anticompetitive agreements—where courts have automatically deemed certain types of agreements, such as agreements to fix prices, allocate markets or rig bids—as illegal “per se,” because they (through ample judicial and economic experience) have been deemed to produce little or no procompetitive effects.

DOJ’s HISTORY WITH SECTION 2

In the last 50 years, the vast majority of criminal cases that the Antitrust Division has brought involved per se illegal agreements under Section 1.  The Antitrust Division appears to have initiated very few criminal Section 2 cases during that same period with mixed success.  For instance, in United States v. Cuisinarts, the DOJ prosecuted the defendant under Section 2 for per se resale price maintenance agreements.¹ The defendant agreed to pay a $250,000 fine for a plea of nolo contendere.  However, today, the per se criminal treatment of resale price maintenance is in serious doubt as the long line of Supreme Court decisions from GTE Sylvania to Leegin have firmly placed most vertical resale price restraints for Section 2 under the rule of reason standard.

WHAT’S NEXT

In 2016, the Federal Trade Commission and the DOJ released a joint publication called the “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals” when announcing expanded criminal enforcement in labor markets for wage fixing and no-poaching agreements.² We expect the DOJ to release similar guidance with respect to criminal prosecution of Section 2 claims.

The policy shift raises a host of additional questions, such as what types of conduct under Section 2 the Division intends to focus on (i.e., conspiracy to monopolize), how the Division intends to prove elements like relevant market and criminal intent, and whether companies will be able to rely on any reasonably well-defined “safe harbors.” Without clarity around these issues, DOJ’s new approach may impair future competition and innovation- the very things that Section 2 was intended to encourage.  In short, the lack of clear instructions for avoiding criminal exposure and ambiguous enforcement guidance could dampen significantly competitive conduct among firms and potentially increase the likelihood of companies facing criminal investigations that later choose to accept plea deals or civil settlements that may not be warranted by underlying facts.

This is only the latest wave of scrutiny in the DOJ’s more aggressive approach to antitrust issues.

Powers’ remarks affirm an earlier promise made by DOJ Antitrust Division Assistant Attorney General Jonathan Kanter in January 2022 that criminal prosecutions of Section 2 cases remain a top priority for the Antitrust Division.³  The announcement is consistent with calls from members of US Congress and other policymakers for more stringent (and potentially criminal) enforcement of monopolization claims, particularly for large tech corporations.  Senator Elizabeth Warren (D-MA) repeatedly has urged the DOJ to deconcentrate companies and target corporate executives, publishing her most recent letter to the DOJ on February 8, 2022.⁴

McDermott Will & Emery lawyers continue to closely monitor DOJ enforcement of Section 2 claims to provide guidance amidst a radically changing antitrust environment.

1 United States v. Cuisinarts, Inc., No. H80-559, 1981 WL 2062, at *1 (D. Conn. Mar. 27, 1981).

2  Department of Justice press release, Justice Department and Federal Trade Commission Release Guidance for Human Resource Professionals on How Antitrust Law Applies to Employee Hiring and Compensation (20 October 2016) available at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-and-federal-trade-commission-release-guidance-human-resource-professionals.

³ Department of Justice press release, Assistant Attorney General Jonathan Kanter of the Antitrust Division Delivers Remarks to the New York State Bar Association Antitrust Section (24 January 2022) available at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-antitrust-division-delivers-remarks-new-york.

⁴ Senator Elizabeth Warren press release, Warren Calls On DOJ to Take Aggressive Action to Enforce Antitrust Laws As Giant Corporations Raise Consumer Prices to Highest Levels in Decades (8 February 2022) available at https://www.warren.senate.gov/newsroom/press-releases/warren-calls-on-doj-to-take- aggressive-action-to-enforce-antitrust-laws-as-giant-corporations-raise-consumer-prices-to-highest-levels- in-decades.

The European Union (EU) has sounded the alarm: “climate change and environmental degradation are an existential threat to Europe and the world”. To mitigate this threat, the EU recently presented the ‘European Green Deal’ (EGD), which aims to achieve climate neutrality by 2050. While competition policy may not be the most obvious instrument to achieve this aim, it does in the authors’ view have a role to play. This article seeks to offer some perspective on how the rules pertaining to Article 101(3) TFEU and the EU Merger Regulation (EUMR) could be applied differently and/or amended to effectively accommodate environmental benefits.

ARTICLE 101(3) TFEU: A PROVISION THAT RADIATES VERDANCY

Article 101(1), which catches restrictive practices, is set aside by Article 101(3) where such restrictive practices contribute to “improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit’, and neither “impose[s] on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives’ nor ‘afford[s] such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question”.

A strict interpretation of Article 101(3) suggests that the test enshrined therein is exclusively economic in nature. However, the European Commission (EC) has previously stated that the terms of Article 101(3) are sufficiently broad to include other policy objectives, and more specifically environmental protection objectives. The approach taken by the EC in this regard has, however, been relatively patchy, with much greater deference being given thereto under the now defunct Regulation 17 compared to under the current rules in force.

ARTICLE 101(3) UNDER REGULATION 17: AN ERA OF PERMISSIVENESS?

Regulation 17 endowed the EC with sole power to declare (now) Article 101(1) inapplicable to restrictive practices pursuant to Article 101(3). Under this system, the EC was amenable to accepting environmental benefits as a justification for the application of Article 101(3). A good example is Conseil Européen de la Construction d’Appareils Domestiques (CECED) (1999). CECED involved an agreement amongst domestic appliance manufacturers to refrain from manufacturing and/or importing washing machines that did not meet certain energy efficiency criteria. The agreement was found to infringe Article 101(1). When undertaking its cost/benefit analysis under Article 101(3), however, the EC found that “the future operation of the total of installed machines providing the same service with less indirect pollution is more economically efficient than without the agreement”. Crucially, the EC appears to have put the reduction of pollution on a par with economic efficiency. Furthermore, the EC took into account the “collective economic benefits” that CECED would engender to conclude that it would likely contribute significantly to technical and economic progress, whilst allowing consumers a fair share of the benefits.

ARTICLE 101(3) UNDER REGULATION 1/2003: AN ERA OF UNPERMISSIVENESS

Regulation 1/2003 introduced the direct application of Article 101(3), whereby competition authorities and Member State courts were given the power to also apply Article 101(3). Restrictive practices that satisfy the conditions of Article 101(3) are legally valid and enforceable ab initio without the need for an administrative decision to that effect. As a corollary, the onus now rests with companies to undertake a risk-based analysis of whether a restrictive practice is compliant with EU competition law. The EC issued a wealth of instruments to enable companies to perform such ‘(self-)assessments’. Such assessments are, however, to be undertaken within ‘a legal framework for the economic assessment of restrictive practices’ to the exclusion of factors extraneous to competition. This move to a purely economics-based approach under Article 101(3) was in the authors’ view controversial in light of EC and EU Court precedent in particular.

While guidance was published to assist companies with the task of performing an economic assessment of whether Article 101(3) is applicable, there is currently very little scope for the successful invocation of Article 101(3) on the basis of environmental protection. The Guidelines on Article 101(3) allude to the fact that ‘goals pursued by other Treaty provisions can be taken into account to the extent that they can be subsumed under the four conditions of Article [101](3)’. This has left little room for climate change abatement considerations to be taken into account:

First, EC guidance on the application of Article 101(3) is exclusively focused on the countervailing economic benefits that a restrictive practice leads to for consumers. As such, the Guidelines on Article 101(3) accentuate economic efficiencies over any other type of countervailing benefit, including environmental benefits.

Second, according to the EC, the economic benefits engendered by a restrictive practice in one market must, generally speaking, outweigh its restrictive effects in that same market (“in-market efficiencies”). This approach sits uneasily with the dicta of the EU Courts. For example, in GSK v. Commission (2006), the General Court held that “[i]t is […] for the Commission, in the first place, to examine whether [ … ] the agreement in question [ … ] enable[s] appreciable objective advantages to be obtained, it being understood that these advantages may arise not only on the relevant market but also on other markets”.

Third, the Guidelines on Article 101(3) recognize that there may be cases where a certain period of time needs to elapse before any efficiencies emerge. However, the EC also states that “[ … ] the greater the time lag, the greater must be the efficiencies to compensate also for the loss to consumers during the period preceding the pass-on”. Therefore, even if climate change abatement were recognized as a countervailing factor under Article 101(3), the relative immediacy with which efficiencies must arise automatically rules out its successful invocation.

THE EUMR: EFFICIENCIES DO NOT, BUT COULD, RADIATE VERDANCY

The substantive test embedded in the EUMR is whether a concentration would significantly impede effective competition, in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position (SIEC).

In making its appraisal of whether there is an SIEC, the EC must take account of “[ … ] the development of technical and economic progress provided that it is to consumers’ advantage and does not form an obstacle to competition” (Article 2(1) EUMR). This provision forms the legal basis for the “efficiency defence”.

Invocation of the efficiency defence, even on economic grounds, has been largely unsuccessful, however. A closer look at some of the elements of the defence demonstrates that the ability to invoke countervailing environmental benefits, such as a lessening of carbon emissions, is inconceivable based on current practice. This is inter alia because efficiencies must in principle benefit consumers in those relevant markets where it is otherwise likely that competition concerns would occur. The approach towards the efficiencies defence, and the manner in which it is applied, is therefore arguably too rigid to achieve climate neutrality by 2050.

SECURING CLIMATE CHANGE ABATEMENT VIA THE EU COMPETITION RULES: A FEW SUGGESTIONS

Article 101(3)

The EC’s current approach to Article 101(3) does not as things stand permit the invocation of genuine out-of-market environmental benefits. Granted, the EC’s current draft Horizontal Cooperation Guidelines recognise so-called “collective [sustainability] benefits”: “where consumers in the relevant market substantially overlap with, or are part of the beneficiaries outside the relevant market, the collective benefits to the consumers in the relevant market occurring outside that market can be taken into account if they are significant enough to compensate consumers in the relevant market for the harm suffered”. Moreover, according to the draft guidance, for collective sustainability benefits to be taken into account, parties should be able to: (a) describe clearly the claimed benefits and provide evidence that they have already occurred or are likely to occur, (b) define clearly the beneficiaries, (c) demonstrate that the consumers in the relevant market substantially overlap with the beneficiaries that are part of them and (d) demonstrate that part of the collective benefits occurring or likely to occur outside the relevant market accrue to the consumers of the product in the relevant market.

It is hoped, however, that the EC does not interpret this draft guidance too strictly when it enters into force on 1 January 2023 if it wishes to contribute to achieving the climate neutrality objective by 2050.

The EUMR

Many mergers bringing about environmental benefits do not pose competition problems. However, the parties to a merger would struggle to run a successful efficiencies defence based on environmental benefits because efficiencies must “in principle, benefit consumers in those relevant markets where it is otherwise likely that competition concerns would occur”. The reference to “in principle” means that the EC could, if it so desired, take out-of-market efficiencies into account in its assessment of an efficiency defence. Further, the EC could draw inspiration from the approach proposed by the Dutch competition authority in relation to Article 101(3), i.e., there should be no need to quantify the efficiencies where the harm to competition is, based on a rough estimate, obviously smaller than the benefits of the merger.

In summary, the EC is urged to ensure that EU competition law adequately takes into account the protection of the environment. Not doing so risks failing to avert the existential threat posed by climate change and environmental degradation.

인프라, 특히 재생가능 에너지 프로젝트 부문에 대한 민간 투자가 전 세계적으로 급증하고 있습니다. 실제로 2021년 상반기 재생가능 에너지 신규 투자 총액은 역대 최고치를 기록했습니다. 이에 따라 투자자들 간 경쟁이 치열해지면서 더 높은 수익을 바라고 더 위험한 프로젝트에 투자하는 경향이 나타나고 있습니다.

인프라 프로젝트의 리스크는 다양합니다. 가장 관리하기 어려운 리스크 중 하나로, 건설 과정에서의  비용 초과가 있습니다. 프로젝트 규모가 클수록 비용 초과 리스크도 커집니다. 맥킨지(McKinsey & Company)에 따르면, 총 비용이 10억불을 넘어가는 초대형 프로젝트의 98%가 30% 이상 비용이 초과되는 상황을 경험하며, 77%는 최소 40% 정도 완공 일정 지연을 경험한다고 합니다. 이러한 비용 초과는 투자 수익과 계약업체의 이윤에 심각한 위협이 될 수 있습니다. 하지만 프로젝트 사업주는 계약업체와의 관계를 적절하게 그리고 확실하게 관리함으로써 이러한 리스크를 완화할 수 있습니다. 이를 위해서 투자자와 계약업체는 다음과 같은 사항들을 명심해야 합니다:

• 충분한 시간을 투자하여 탄탄한 기본설계를 준비한다 – 입찰에 부치기 전에 더 탄탄하게 설계할수록 입찰자들에게 프로젝트 범위를 더 명확하게 제시할 수 있으며, 따라서 비용 초과 리스크를 더 줄일 수 있습니다.
• EPC 계약의 리스크를 분산하고 효율성 증진의 인센티브를 제공한다 – 프로젝트 EPC 단계에 진입하기 전, 사업주, 투자자, 계약업체는 비용 초과 리스크를 어떻게 공유하고 분담할 것인지에 대한 현실적 합의를 이루어야 합니다. 고정 가격 계약(lump-sum price)이 프로젝트 사업주와 투자자에게 일정 정도 비용 확실성을 줄 수 있겠지만, 이 금액은 사실은 프로젝트 완성을 위해 지불해야 하는 최소치라는 것을 이해해야 합니다. 설계 변경을 통해 정액을 초과하는 비용이 발생할 가능성이 높습니다. 반면, 실비 정산 계약은 사업주가 목표 금액 이하로 비용을 관리할 수 있는 기회를 제공해주며, 비용 초과시 계약업체가 부담해야 하는 리스크를 줄여줄 수 있습니다.
• 전담 관리팀의 중요성을 강조한다 – 건설 프로젝트의 문제는 그대로 두면 눈덩이처럼 불어나서 곪아터지기 쉽습니다. 프로젝트 진행 기간 동안, 사업주와 계약업체 모두 비용과 일정을 모니터링하고, 특히 계약 조건에 따라 프로젝트를 관리할 프로젝트 관리 내부 전담을 두어야 합니다.
• 국제 분쟁 해결 절차를 이해한다 – 공사 지연 및 비용 초과 관련 분쟁을 사업주와 계약업체 스스로 해결하지 못할 경우, 법원의 판단을 받아야만 합니다. 국제 프로젝트는 보통 국제 중재 절차를 이용하는데, 국제상공회의소(International Chamber of Commerce)를 가장 많이 찾습니다. 중재 절차의 이점은 분쟁 당사자들이 개별 국내 법원의 특이성들을 피할 수 있게 해주며, 통상적으로 최종 판단이 외부에 공개되지 않고 비밀로 유지되며, 국제적으로 집행 가능하다는 것입니다.

자본 프로젝트 투자 결정이 주요 비용 추산을 그르칠 수는 있지만, 그렇다고 반드시 건설 프로세스의 난국으로 귀결되는 것은 아닙니다. 이 단계에서 약간의 주의와 원칙 준수, 그리고 협조 정신이 결합된다면 예상치 못한 손실 발생의 예방과 더불어 관계자 일동의 수익이 보장됩니다.

2022년 3월 3일, 연방 검찰청의 메릭 갈랜드 총장과 케네스 폴라이트 주니어 부총장은 미국 변호사 협회의 연례 화이트 칼라 범죄 심포지엄에서의 연설을 통해 미 법무부의 기업 범죄 수사 강화 의지를 천명하였습니다.

미 법무부는 이를 위해 120명의 검사와 900명의 연방수사국 요원을 충원할 계획을 실행 중이며, 해당 재원의 확충을 통해 데이터 분석 역량의 강화를 실시할 예정입니다. 또한, 갈랜드 총장과 케네스 부총장의 발언에 따르면, 법무부의 주요 목표는 기존의 기업에 대한 총괄적 벌금 부과에서 범죄인 개인에 대한 책임 부과 및 처벌 강화로의 전환이 될 예정입니다.

해당 지침의 실행 노력은 “미 사회가 팬데믹을 벗어나면서 점점 가속화 될 것”이라고 갈랜드 검찰총장은 경고하였으며, 이에 더해 미 법무부의 기업 범죄에 대한 관심도 재점화 될 것으로 전망됩니다. 기업에게 있어서 2022년은 기업 범죄 수사에 대한 능동적인 대처 능력을 시험받게 될 한 해가 될 것으로 보입니다.

상세

수사 자원 확충

2021년 미 법무부는 화이트 칼라 사범 5521명을 제제하였으며 이 수치는 전년 대비 약 10%의 상승률을 기록하였습니다. 위에서 설명해드렸다시피 갈랜드 검찰총장은 기업범죄의 박멸을 위한 자원의 확충이 계속될 것이라고 천명하였고, 이는 추가적인 검사 및 연방수사국 요원의 충원으로 확인되고 있습니다. 충원 규모에 대한 설명을 드리자면, 검사 120명이라는 수치는 대부분의 주 검찰청 소속 총 검사 수를 능가하며, 연방수사국 요원 900명 또한 대다수의 연방수사국 현장 사무소 소속 총 요원 수를 초과합니다. 이런 인원 확충을 통하여 미 법무부는 한층 더 강력한 화이트 칼라 범죄 조사를 수행할 것입니다.

데이터 분석 역량 확충

미 법무부와 기타 연방 기관은 지난 수년 간, 데이터 분석 역량의 확충에 집중해 왔습니다. 갈랜드 총장 본인이 해당 역량의 강화가 법무부의 기존 수사력의 수 배 강화로 이어질 것이라 언급하였으며, 이에 더해 새로이 충원된 FBI 요원들은 법무부 범죄 수사국 사기 범죄 전담 팀에 소속됨으로써, 빅 데이터 분석을 통한 미 전역을 망라하는 기업 범죄 탐지를 실행하게 됩니다. 이렇게 정부 기관 사이의 협업과 데이터 공유를 통한 수사에 대비하여, 기업들 또한 자체 데이터 분석을 통한 컴플라이언스 노력 재고가 필요합니다

우선 수사 시행 영역

갈랜드 검찰 총장은 상기 미국 변협 연례 심포지엄에서 기존의 헬스케어 및 해외부패방지법 분야 이외, 하기 분야에서도 화이트 칼라 범죄 적발을 위한 우선적 수사가 실시될 것이라 공표하였습니다:

• 독과점: 지난 2021회계년도 동안 법무부 독과점 수사국은 총 146개의 대배심 수사를 진행하였으며, 이는 지난 30년간의 최대 기록입니다. 이를 통해 총 10 개의 기업과 42명의 피고소인에 대한 18건의 기소가 진행 중입니다. 갈랜드 총장은 이전에도 독과점법 시행이 미 법무부의 최우선 행동과제라 발표한 적이 있으며, 이를 위해 2021년 6월 9일, 미 상원 예산 집행위에 전년 대비 약 9% 상승한 2억 달러의 예산 인상을 신청한 바 있습니다. 미 법무부는 이러한 강력한 조치를 통하여 정부 조달, 노동 시장, 소매품, 헬스케어 시장 내에서의 독과점 위반 행위를 적발 중에 있으며, 이에 더해 법무부 독과점 수사국 소속 리처드 파워스 법무차관보는 상기 변협 연례 심포지엄에서의 발언을 통해, 셔먼 반독점법 제 2조를 위반한 개별 기업 임원을 형사 고소할 준비가 되어 있다고 밝혔습니다. 독과점 수사국이 셔먼법 제 2조 위반 혐의에 대한 형사 고소를 진행하는 것은 수십년간 전례가 없던, 난폭하기까지 한 행위로 미 법조계에서 받아들여지고 있으며, 이것이 미 법무부의 독과점 수사 의지를 실질적으로 대변하고 있다고 보여집니다.
• 코비드-19 관련 사기: 또한 갈랜드 총장은 코비드-19 관련 사기 행위에 대한 미 법무부의 수사 의지를 재확인 하였습니다. 이는 최근 바이든 대통령이 발표한 “코비드-19 관련 사기 행위의 수사를 위한 특수 전담팀과 이를 지휘할 검사장의 임명” 의지를 반영하는 것으로, 해당 검사장은 2021년 5월에 발족된 코비드-19 사기 수사 전담 태스크 포스 팀의 업무를 바탕으로 향후 수년간의 관련 수사와 기소를 담당할 것으로 예상됩니다.
• 암호화폐: 또 폴라이트 부총장은 암호화폐 거래 플랫폼인 BitConnect의 창업자 사티쉬 쿰바니가 개입된 약 24억 달러 상당의 폰지 사기에 대한 언급을 통해 개별 피해자가 기타 시장 참여자에 의한 착취에 특별히 취약한 암호화폐 시장에 대한 미 법무부의 개입을 발표하였습니다. 폴라이트 부총장의 발언은 미국 증권 거래 위원회, 금융 범죄 단속망, 국세청 등에서의 증가된 암호화폐 규제 움직임과 그 궤를 같이하고 있으며, 이에 비추어 볼 때, 암호화폐 시장 또한 미 법무부의 주시 대상이 되었음을 알 수 있습니다.

개인 귀책 사유에 대한 포커스

기업 범죄 처벌 경향에 대하여, 갈랜드 총장과 폴라이트 부총장은 위법 행위자 개인에 대한 강경한 처벌이 주를 이루게 될 것이라 공언했습니다. “화이트 칼라 범죄 행위 처벌의 최우선 순위는 부정 행위 당사자” 라는 갈랜드 총장이 발언이 있었으며, 이를 이어 받아 폴라이트 부총장은 “(해당 행위자에 대한) 법이 보장하는 최대한의 처벌을 구형할 것” 이라 부언하였습니다.

이미 위법 행위 당사자에 대한 처벌이 연방 검찰의 기소 원칙의 중심을 차지하고 있었으나, 갈랜드 총장과 폴라이트 부총장의 발언이 이채롭게 받아들여지고 있는 이유는, 트럼프 행정부 시기에는 화이트 칼라 수사에서의 위법 행위 당사자에 대한 기소가 계속 줄어가고 있었기 때문입니다. 갈랜드 총장은 “기업 자체의 처벌을 통한 일괄적인 범칙금 부과보다 개인에 대한 기소가 더 어렵고 능률이 떨어짐”을 인정하였으나, 법무부는 후자를 계속 추진해 나가겠다고 발언하였습니다.

또한, 갈랜드 총장과 폴라이트 부총장은 기업이 수사 협력 기여 점수를 인정받기 위해서는, “직위, 상태, 선임 순위와 무관, 피수사 위법 행위에 관련된 모든 인사에 대한 비특권적 정보를 제공”해야 함을 발표하였습니다. 이는 리사 모나코 법무부 차관이 2021년 10월 28일 발표하였던 내용을 재확인하는 것으로서, 미 법무부가 기업과 기업 변호사에게 화이트 칼라 범죄 수사에 대한 전방위적인 협력을 요구할 수 있는 바탕이 될 것입니다. 이는, 기존의 “피수사 위법 행위에 깊이 관련된 인사들만”에 대해서 요구되던 정보 공개에서 한 걸음 더 나아간 것이라 볼 수 있습니다.

중요 포인트 요약

이와 같이 미 법무부의 하이트 칼라 범죄 처벌 의지의 강경화로 비추어 볼 때, 기업의 적절한 컴플라이언스 프로그램 설치 및 유지는 이제 필수가 되었습니다. 2017년 법무부에서 발표된 컴플라이언스 지침과 그 준수의 중요성은, 2021년 2021년 10월 리사 모나코 법무부 차관이 언급한 기업의 자체 컴플라이언스 모니터링의 중요성에서 재확인되었으며, 또 다시 2022년 3월에 있던 갈랜드 연방 검찰총장과 폴라이트 부총장의 발언을 통해 확고해지고 있습니다.

• 기업은 임직원이 모호한 상황에서 윤리적 선택을 할 수 있도록 도와줄 안내, 교육, 권한을 부여할 의무가 있습니다.
• 화이트 칼라 범죄 수사 시, 법무부는 피수사 기업에서 “위법 행위의 감지, 조치, 재발생 방지”를 수행하는 컴플라이언스 프로그램의 유무를 확인할 것입니다.
• 미 법무부는 수사 도중, 최고 경영자가 위법 행위에 연루되지 않았을 지라도 피수사 기업의 경영진이 “피고용 임직원의 윤리적 행태, 부하 직원에 대한 무언의 비도덕적 행위 압박”에 직접적, 간접적 영향을 끼쳤는지에 대한 조사를 진행하여, 이를 통한 경영진 교체를 압박할 수 있습니다.

최근 미 법무부 반독점국은 셔먼 반독점법 제2조 위반 행위를 형사 제재할 수 있다는 입장을 밝혔습니다. 가격담합, 시장 분할과 같은 제1조 위반 행위에 대해 민사 및 형사제재로 대응했던 것과는 대조적으로 독점화 및 독점 공모를 포함한 제2조 위반 행위에 대해서는 거의 형사 처분하지 않았던 지난 40여 년 이상 이어진 정책의 급진적 변화를 예고한 것입니다. 이러한 정책 변화의 배경에는 특히 테크 산업에서 대기업의 시장 집중과 독점이 심화되는 등 현재의 시장 환경에 기존의 반독점법 집행이 충분히 대처하지 못하고 있다는 인식이 깔려 있습니다. 많은 한국 기업들이 다양한 미국 시장에서 독점에 가까운 시장 지배력을 가지고 있다는 점에서 셔먼 반독점법 2조를 둘러싼 정책 변화는 한국 기업들에 중요한 시사점을 가졌다 볼 수 있습니다. 미 법무부 반독점국이 한국 기업의 독점적 시장 지배력을 제2조 위반으로 보고 조사에 나서거나 더 나아가 형사 기소하는 상황을 방지하려면 하루빨리 적절한 컴플라이언스 프로그램을 개발, 이행해야 합니다.

법적 배경

셔먼 반독점법 제1조는 거래를 제한하는 모든 계약, 협정 및 공모를 금지하고 있습니다. 제2조는 거래를 독점하거나 독점의 기도 및 독점을 목적으로 타인과 공모하는 것을 금지합니다. 제1조와 제2조의 위반 행위 모두 형사처벌의 대상이 될 수 있으며 벌금과 징역형을 받을 수 있습니다. 그러나 가격담합, 시장 분할 또는 입찰 담합 등 제1조의 위반 행위들이 “당연위법(per se illegal)”으로 자동으로 민·형사 처분 대상이 되는 것과 달리 독점적 시장 지배력의 유지 또는 독점화를 규제하는 제2조의 위반 행위에 대한 형사 처분은 지난 40여 년 이상 거의 이루어지지 않았습니다.

제1조와 제2조의 위반 행위에 대한 접근법이 다른 이유는 그 행위가 경쟁에 미치는 영향에 대한 이해가 다르기 때문입니다. 제1조에서 금지하는 가격담합, 입찰 조작, 시장 분할과 같은 행위는 경쟁 촉진 효과가 거의 없다는 데에 모두가 동의하지만, 제2조에 따른 독점화 관련 일방 또는 공동 행위가 경쟁에 미치는 영향은 상황에 따라 명확하지 않기 때문에 집중적인 사실관계 및 경제적 분석을 요합니다.

그런데 최근 미 법무부 반독점국 책임자들에게서 나온 일련의 발언들은 이러한 정책에 급진적 변화가 있을 것임을 보여줍니다. 지난 1월 반독점국장 조나단 칸터(Jonathan Kanter)는 취임 직후 경쟁을 장려하기 위해 모든 가능한 방안들을 모색할 것이라면서 독과점 행위를 금지하는 셔먼 반독점법 제2조 집행을 최우선시할 것이라고 밝혔습니다.¹ 이어서 지난 3월에는 반독점국 검사 리처드 파워스(Richard Powers)가 “시장 집중과 통합은 민사상 제재의 문제만은 아니”라며 “사실관계 및 법률에 따라 제2조 위반에 기반한 형사 기소가 가능하다는 결론이 나온다면, 그렇게 할 것”이라고 재확인 하였습니다.

향후 전망과 타개책

2016년 당시 연방 무역 위원회와 법무부는, 노동 시장에서의 임금 담합과 불법적 헤드 헌팅에 대한 확대된 형사 처분 의즈를 공표하며, 이와 더불어  “기업 인사 담당을 위한 반독점법 가이드”를 배포 하였습니다.² 셔먼 반독점법 제 2조의 적용에 대하여도 이와 비슷한 가이드라인의 배포가 있을 것으로 보입니다.

셔먼 독점법 제2조는 독점 자체를 금하는 것이 아니라 “배제” 행위와 같은 반경쟁적 수단을 통해 독점적 지배력을 확보하거나 유지하는 것을 불법으로 규정합니다. 반경쟁적 영향이 거의 없는 독점적 지위 또는 독점화까지 불법 행위로 보고 처벌할 경우 제2조에서 장려하고자 하는 바로 그 가치인 미래 경쟁력과 혁신을 저해하는 결과가 될 수 있습니다. 어떤 행위가 제2조로 처벌 가능한 배제적 행위인지를 분석하기 위해 법원은 그러한 행위의 경쟁 촉진 효과와 경쟁 저해 효과를 비교하는 “합리 원칙” 기준을 적용합니다. 이처럼 경쟁과 소비자에 미치는 영향이 모호하고 사실집약적 분석과 경제적 분석이 필요한 제2조 위반 행위에 대한 형사 기소를 지양하고 반경쟁적이고 소비자에게 해롭다는 공감대가 형성되어 있는 제1조 위반 행위의 형사 처분에 법무부의 자원을 집중해온 것입니다.

결국, 제 2조 위반 행위에 대한 법무부의 형사 처분 의지 강화와, 이에 상반되는 현재의 적용 모호성은, 향후 기업이 적절한 법적 이유 없이 형사 수사를 당하거나, 또는 이를 막기 위한 사법 거래 내지는 민사 합의를 치뤄야 할 상황을 야기할 수 있습니다.

연방 정치권에서도 엘리자베스 워런 상원의원 (민주-매사추세츠) 등이 법무부 주도하의 매머드급 IT 기업의 분산을 지지하는 목소리를 내고 있으며, 최근 2022년 2월 8일에도 법무부를 향한 공개서한을 발표하였습니다.³

이러한 정책 변화는 특히 테크 대기업을 포함한 대기업의 반경쟁적 독점 행위를 근절하겠다는 바이든 행정부의 공격적 접근법과 맥락을 같이 한다고 볼 수 있습니다. 법무부가 셔먼법 제2조에 따른 형사 처분 권한을 실제로 언제부터 어떻게 행사할 것인지는 더 지켜보아야 하지만, 그 방향으로 움직일 것은 분명합니다.

이에 따라 특히 주도적 시장 지배력을 가지고 있는 한국 기업들은 구체적인 지침과 계획이 나올 때까지 손 놓고 기다릴 것이 아니라, 법무부의 조사와 형사 기소를 예방하기 위한 준비를 지금부터 시작해야 합니다. 그 첫 단계는 제1조 위반 행위뿐만 아니라 제2조 위반 행위에 대한 대비도 포함하는 종합적 반독점 컴플라이언스 프로그램을 개발하고 훈련하는 것입니다.

효과적인 컴플라이언스 프로그램과 훈련을 통해 기업들은 제2조 집행과 관련한 불확실성에 대비하는 것은 물론, 사업상 내리는 다양한 결정이 소비자, 경쟁자, 기타 시장 참가자들에게 미치는 영향을 평가하며, 경쟁에 영향을 미칠 수도 있는 결정에 관하여 합당하고 경쟁 친화적인 근거를 취합, 기록할 수 있을 것입니다. 효과적이고 탄탄한 컴플라이언스 프로그램은 반독점 위반 행위에 대한 기소 여부를 결정할 때 중요한 잣대가 되며 이는 셔먼법 제2조 위반 행위 형사 기소에서도 마찬가지일 것입니다. 또한 이렇게 평가하고 기록한 자료는 법무부의 조사와 형사 처분 대상이 될 경우 “합리 원칙” 분석에서 기업에 유리한 증거가 될 수 있습니다. 법무부의 정책 변화 가능성이라는 불확실성과 위기를 효과적 컴플라이언스 프로그램을 통해 기회로 바꿔나갈 때가 아닐 수 없습니다.

¹ Department of Justice press release, Assistant Attorney General Jonathan Kanter of the Antitrust Division Delivers Remarks to the New York State Bar Association Antitrust Section (24 January 2022) available at www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-antitrust- division-delivers-remarks-new-york.

² Department of Justice press release, Justice Department and Federal Trade Commission Release Guidance for Human Resource Professionals on How Antitrust Law Applies to Employee Hiring and Compensation (20 October 2016) available at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-and- federal-trade-commission-release-guidance-human-resource-professionals.

³ Senator Elizabeth Warren press release, Warren Calls On DOJ to Take Aggressive Action to Enforce Antitrust Laws As Giant Corporations Raise Consumer Prices to Highest Levels in Decades (8 February 2022) available at https://www.warren.senate.gov/newsroom/press-releases/warren-calls-on-doj-to-take-aggressive-action-to-enforce-antitrust-laws-as-giant-corporations-raise-consumer-prices-to-highest-levels-in-decades.

유럽연합(EU)는 “기후 변화와 환경 파괴는 유럽과 세계에 있어 실존적 위협”이라는 경고를 발령했습니다. 이러한 위협을 완화하기 위하여 유럽연합(EU)는 최근 2050년까지 기후 중립을 달성하는 것을 목표로 하는 ‘유럽 그린 딜’ (EGD)을 발표했습니다.  경쟁 정책이 이러한 목표의 달성을 이루기 위한 가장 분명한 수단은 아닐 지라도, 본 저자들의 견해로는 의미있는 수단으로서의 역활을 할 수 있다고 봅니다.  따라서, 본 글을 통해 TFEU 제 101조 (3)항 및 유럽연합 합병 규정(EUMR)과 관련된 규칙이 환경적 이익을 효과적으로 수용하기 위해 어떻게 다르게 적용되거나 수정될 수 있는지에 대한 몇가지 고려 사항을 제안하고자 합니다.

TFEU 제 101조(3)항의 해석

제 101조(1)항에 제시된 제한적 관행은 제 101조 (3)항에 명시된 바와 같이 그러한 제한적 관행이 “상품의 생산 또는 유통을 개선하거나 기술 또는 경제적 발전을 촉진하는데 기여함과 동시에 소비자에게 공정한 몫의 결과성 이익을 창출”하는데 기여하며, “관련 사업체에 이러한 목적을 달성하는데 필수적이지 않은 제한을 부과”하거나 “해당 제품의 상당 부분에 대한 경쟁을 제거할 가능성”을 초래하지 않는 경우는 포함하지 않습니다.

제101조(3)항의 엄격한 해석은 본 조항에 명시된 테스트가 전적으로 경제성에 바탕을 두고 있음을 시사합니다. 그러나 유럽 위원회(EC)는 과거 제101조(3)항의 조건이 다른 정책 목표들, 특히 환경 보호 목표를 포함하기에 충분히 광범위하다고 의견을 제시한 바 있습니다. 그러나 이와 관련된 유럽 위원회(EC)의 접근방식은 비교적 일정하지 못했고 현재 시행 중인 규정들보다는 이미 폐지된 규정 17조 하에서 더 많이 존중되었습니다.

규정 17조 하에서의 제101조(3)항 적용

규정 17조는 유럽 위원회(EC)에게 제 101조(3)항에 의거하여 제101조(1)항에 제시된 제한적 관행에서 제외된다고 선언할 수 있는 유일한 권한을 부여하였습니다.  이 시스템 하에서 유럽 위원회(EC)는 환경적 혜택이 제 101조(3)항 적용을 정당화 한다고 받아들였습니다.  좋은 예가 Conseil Européen de la Construction d’Appareils Domestiques (CECED) (1999) 사례입니다.  CECED에는 특정 에너지 효율 기준을 충족하지 않는 세탁기 제조 및 수입을 자제하기로 하는 국내 가전제품 제조업체간의 합의가 포함되어 있었습니다. 이 합의에는 제 101조(1)항이 적용되지 않는다고 결정을 내렸습니다.  유럽 위원회(EC)는 제101조(3)항을 적용하여 이러한 합의의 비용 및 편익을 분석시 “간접 오염을 더 적게 유발하는 동일한 서비스를 제공하도록 설치된 전체 기계의 향후 운영이 합의가 없는 것보다 경제적으로 더 효율적”이라고 판단했습니다.  결정적으로 유럽 위원회(EC)는 경제적 효율성을 오염의 감소와 동등한 차원에서 고려한 것으로 보입니다.  또한 유럽 위원회(EC)는 CECED의 합의가 야기할 수 있는 “집단적 경제적 이익”을 고려했을 시 본 합의가 소비자에게 공정한 몫의 이익을 주는 동시에 기술 및 경제적 발전에 크게 기여를 할 것이라고 결론을 지었습니다.

규정 1/2003조는 제101조(3)항의 직접 적용을 도입하여 경쟁 권한당국과 유럽연합 회원국 법원이 제101조(3)항을 적용할 수 있는 권한을 부여했습니다.  제101조(3)항의 조건을 충족하는 제한적 관행은 법적으로 유효하고, 그 취지에 대한 행정적 결정 과정이 필요없이 처음부터 시행이 가능합니다.  결론적으로, 이제 제한적 관행이 유럽연합(EU) 경쟁법을 준수하는지 여부에 대한 위험 기반 분석을 수행할 책임은 기업에게 전가되었습니다.  유럽 위원회(EC)는 기업이 그러한 ‘(자가) 평가’를 수행할 수 있도록 하는 여러가지 방식을 제시하였습니다. 그러나 이러한 평가는 경쟁과 무관한 요소를 제외하고 ‘제한적 관행의 경제적 평가를 위한 법적 틀’ 내에서 수행되어야 합니다. 온전히 경제 기반 접근 방식으로 제 101조(3)항을 적용하는 이러한 움직임은 특히 유럽 위원회(EC) 및 유럽연합(EU) 법원 판례에 비추어 봤을때 논란의 여지가 있다는 것이 저자의 견해입니다.

기업이 제101조(3)항이 적용되는지의 여부에 대한 경제적 평가를 수행하는 작업을 지원하기 위한 지침이 발표되었지만, 현재 환경 보호를 기반으로 하여 성공적으로 제101조(3)항을 적용할 수 있는 범위는 아주 작습니다. 실제로 제 101조(3)항의 지침서는 ‘다른 조약 규정이 추구하는 목표는 제101조(3)항의 4가지 조건에 포함될 수 있는 범위 내에서 고려될 수 있다’는 사실을 제시하고 있습니다. 이러한 제시는 기후변화 감소를 고려사항으로 주장할 여지를 거의 남기지 않습니다:

첫째, 제101조(3)항의 적용에 대한 유럽 위원회(EC)의 지침은 제한적 관행이 소비자에게 주는 상계적 경제적 이익에 전적으로 초점을 맞추고 있습니다.  따라서, 제101조(3)항에 대한 지침서는 경제적 효율성을 환경적 이익을 포함한 다른 어떤 유형의 상계 이익보다 중요시합니다.

둘째, 유럽 위원회(EC)에 따르면 한가지 시장내에서 제한적 관행으로 인하여 유발되는 경제적 이익은 일반적으로 동일한 시장에서 발생되는 제한적 효과보다 커야 합니다 (“시장 내 효율성”). 이러한 접근 방식은 유럽연합(EU) 법원의 판결에서 나타납니다. 예를들어, GSK v. Commission (2007) 사례의 경우, 일반법원은 “위원회는 우선 […] 문제의 합의를 통해 […] 상당한 객관적인 이익을 얻을 수 있는지, 또한 이러한 이익이 관련 시장뿐만 아니라 다른 시장에서도 발생할 수 있는지를 조사해야 한다”고 판결했습니다.

셋째, 제101조(3)항에 대한 지침서는 효율성이 나타나기까지 일정 기간이 경과해야 하는 경우가 있을 수 있음을 인정합니다. 그러나 유럽 위원회(EC)는 또한 “[…] 시차가 클수록 기다리는 기간 동안 소비자에게 지워지는 손실을 보상하는 효율성도 커야 한다”고 명시합니다.  따라서 기후 변화 감소가 제101조(3)항 하에서 상계 요인으로 인정되더라도 효율성이 상대적으로 즉시 발생해야 함은 자동적으로 이의 성공적인 적용을 배제시킵니다.

EUMR: 효율성의 방어에 대해

EUMR에 포함된 실질적인 테스트는 시장집중이 특히 지배적 위치 (“SIEC”)의 생성 또는 강화의 결과를 초래함으로 인하여 효과적인 경쟁을 크게 방해하는지의 여부를 결정하는 것입니다.

SIEC가 있는지 여부를 평가할때, 유럽 위원회(EC)는 “[…] 소비자에게 유리하고 경쟁에 장애물이 되지 않는다는 전제하에 기술 및 경제발전의 성장” 여부를 참조해야 합니다 (EUMR 2조 (1)항).  이 조항은 “효율성 방어”에 대한 법적 근거를 형성합니다.

효율성 방어의 사용은 경제적 기반하에서도 대체적으로는 성공적이지 못했습니다.

효율성 방어의 일부 요소를 자세히 살펴보면 탄소배출 감소와 같은 상계적인 환경 이익을 주장할 수 있는 가능성이 현제 관행 상으로는 거의 없음을 보여줍니다. 이것은 특히 효율성이 원칙적으로 경쟁 문제가 발행할 가능성이 있는 관련 시장 내의 소비자에게 이익이 되어야 하기 때문입니다.  따라서 효율성 방어에 대한 접근 방식과 적용 방식은 2050년까지 기후 중립성을 달성하기에는 너무 까다롭습니다.

유럽연합(EU) 경쟁법을 통하여 기후 변화 감소를 확보하기 위한 몇가지 제안

제 101조 (3)항

제101조 (3)항에 대한 유럽 위원회(EC)의 현재 접근 방식은 진정한 시장 외 환경 이익의 주장을 허용하지 않습니다.  물론 유럽 위원회(EC)의 현재 수평적 협력 지침 초안은 소위 “집단적 [지속 가능성] 이익”을 인정합니다: 해당 시장의 소비자들이 해당 시장 외부의  관련 시장 소비자들과 상당부분 중복되거나 상당한 수익자들의 일부일 경우, 그러한 집단적 이익이 해당 시장의 소비자가 입은 피해를 보상할 만큼 충분히 중요한 경우 고려될 수 있습니다.  또한 지침 초안에 따르면, 집단적 지속 가능성 이익을 적용 받으려면, 당사자는 (a) 주장하는 혜택을 명확하게 설명하고 이미 그러한 혜택이 발생했거나 발생할 가능성이 있다는 증거를 제공해야 하며, (b) 수혜자를 명확이 정의해야 하며, (c) 관련 시장의 소비자가 주장하는 집단적 이익의 수혜자와 실질적으로 중복됨을 입증해야 하고, (d) 관련 시장 외부에서 발생하거나 발생할 가능성이 있는 집합적 이익의 일부가 관련 시장 내 제품의 소비자에게 생김을 입증해야 합니다.

그러나, 유럽 위원회(EC)가 2050년까지 기후 중립 목표를 달성하는데 기여하기를 원한다면, 2023년 1월 1일에 발효될 해당 지침 초안을 너무 엄격하게 해석하지는 않을것이라 희망됩니다.

EUMR

환경적 혜택을 동반하는 많은 합병들은 경쟁 문제를 일으키지 않습니다.  그러나, 합병 당사자들은 효율성이 “원칙적으로 경쟁 우려가 발생할 가능성이 있는 관련 시장의 소비자에게 이익이 되어야” 하기 때문에, 환경 이익을 기반으로 하는 경쟁 효율성에 근거한 방어에 성공하기는 어려울 것입니다.  이에 있어 “원칙적으로” 라는 언급은 유럽 위원회(EC)가 원할 경우 효율성 방어 평가에 있어 시장 외 효율성을 고려할 수 있음을 의미합니다.  또한, 유럽 위원회(EC)는 제101조(3)항과 관련하여 경쟁에 대한 피해가 대략적인 추정 시 합병의 이익보다 분명히 작은 경우에는 효율성을 정량화할 필요가 없다는 네덜란드 경쟁 당국의 접근 방식에서 영감을 얻을 가능성도 있습니다.

따라서 유럽 위원회(EC)는 유럽연합(EU) 경쟁법이 환경 보호를 충분히 고려할 수 있도록 보장하기를 권고합니다. 그렇게 하지 않는다면 기후 변화와 환경 파괴로 인한 실존적 위협을 피하지 못할 위험에 빠지게 될것입니다.