Änderungsvorschläge im Einzelnen

1. Ökologische und soziale Nachhaltigkeit

Der Kodex soll der wachsenden Bedeutung ökologischer und sozialer Nachhaltigkeit Rechnung tragen. Waren Sozial- und Umweltfaktoren bislang allein in der Kodexpräambel verankert, sieht der Reformentwurf nun die Aufnahme sozialer und ökologischer Nachhaltigkeit in die Empfehlungen selbst vor.

• Neue Empfehlung A.1 für den Vorstand:

Hierzu wurde eine neue Empfehlung A.1 geschaffen, nach welcher der Vorstand die mit den Sozial- und Umweltfaktoren verbundenen Risiken und Chancen für das Unternehmen sowie die ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit systematisch identifizieren und bewerten soll. Dabei soll die Unternehmensstrategie Auskunft darüber geben, wie die wirtschaftlichen, ökologischen und sozialen Ziele in einem ausgewogenen Verhältnis umzusetzen sind. Zudem soll die Unternehmensplanung finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele enthalten.

• Neue Empfehlung A.3: Ausrichtung des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems:

Das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem (§ 91 Abs. 3 AktG) soll auf finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Belange ausgerichtet sein (Empfehlung A.6 neu). Dies soll die Prozesse und Systeme zur Erfassung und Verarbeitung nachhaltigkeitsbezogener Daten miteinschließen, so dass Nachhaltigkeit auch auf operativer Ebene Eingang findet.

• Neue Empfehlung A.6 und C1 für den Aufsichtsrat:

Die Überwachung durch den Aufsichtsrat wird ergänzt um ökologische und soziale Nachhaltigkeit. Nach aktuellem Entwurf soll der Aufsichtsrat insbesondere überwachen,

• wie die ökologische und soziale Nachhaltigkeit bei der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und deren Umsetzung berücksichtigt wird,
•  dass strategische und operative Pläne finanzielle und nachhaltigkeitsbezogene Ziele umfassen,
• dass das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem auch auf nachhaltigkeitsbezogene Belange ausgerichtet ist.

Dementsprechend wird das Kompetenzprofil des Aufsichtsrats erweitert und soll künftig auch Expertise zu den für das Unternehmen bedeutsamen Nachhaltigkeitsfragen umfassen (Empfehlung C.1 neu). Die Begründung des Reformvorschlags stellt zu dieser neuen Empfehlung insbesondere klar, dass dieser Anforderung nicht durch die bereits geltende Empfehlung D.4 für die Sachkunde für Nachhaltigkeitsberichterstattung im Prüfungsausschuss und deren Prüfung Genüge getan ist.

2. Integration von Maßgaben des Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz

Am 1. Juli 2021 ist das FISG in Kraft getreten, um – insbesondere auch vor dem Hintergrund des Wirecard-Falls – das Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt wiederherzustellen und zu stärken. Durch das FISG wurde der neue § 91 Abs. 3 AktG eingeführt, nach welchem der Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft ein im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenes und wirksames internes Kontroll- und Risikomanagementsystem einzurichten hat. Die erstmalige Kodifizierung dieser Vorstandspflicht im Aktiengesetz ermöglicht entsprechende Streichungen (z.B. des bisherigen Grundsatzes G.5) sowie Ergänzungen der Kodexempfehlungen.

• Einrichtung und Transparenz der internen Kontroll-, Risikomanagement- und Compliance Management Systeme

So sieht der neue Kodexentwurf eine Ergänzung des Grundsatzes 4 um einen Satz 2 vor, nach welchem das interne Kontroll- und Risikomanagementsystem auch ein an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtetes Compliance Management System umfasst.

Um die Transparenz des Kontroll- und Risikomanagementsystems sowie des Compliance Management Systems zu gewährleisten, erweitert der Reformentwurf die Einrichtungspflicht nach § 91 Abs. 3 AktG um eine korrespondierende Publizitätspflicht. Die neue Empfehlung A.5 regelt daher, dass im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems beschrieben werden sollen und zur Angemessenheit und Wirksamkeit dieser Systeme Stellung genommen werden soll.

Da das interne Kontroll- und Risikomanagement im Entwurfsvorschlag nach dem neuen Grundsatz 4 Satz 2 auch das Compliance Management System umfasst, betrifft die neue Publizitätsempfehlung A.5 ebenfalls dieses System. Die bisherige Empfehlung A.2 Satz 1 zur Offenlegung der Grundzüge des Compliance Management Systems durch den Vorstand konnte daher im Reformentwurf gestrichen werden.

• Prüfungsausschuss

Auch hinsichtlich der Arbeitsweise des Aufsichtsrats sieht der Reformentwurf auf das FISG zurückgehende Änderungen vor. Da nunmehr nach § 107 Abs. 4 S. 1 AktG bei Gesellschaften von öffentlichem Interesse (§ 316a S. 2 HGB), zu denen per se alle börsennotierten Gesellschaften zählen, nunmehr zwingend ein Prüfungsausschuss zu bilden ist, welcher die Pflicht zur Überwachung der Qualität der Abschlussprüfung (§ 107 Abs. 3 S. 2 AktG) hat, können die bisherigen Empfehlungen zur Einrichtungspflicht und Aufgabe des Prüfungsausschusses (D.3 und D.11) entfallen.

Der Reformentwurf sieht die Einführung einer inhaltlich neuen Empfehlung D.3 vor, welche die Kommunikation von Prüfungsausschuss, Abschlussprüfer und Finanzvorstand zum Gegenstand hat sowie die jeweilige Kontrolle der oben genannten Systeme. Nach dieser neuen Empfehlung soll der Prüfungsausschuss mit dem Abschlussprüfer die Risikoeinschätzung, die Prüfungsstrategie und Prüfungsplanung sowie die Prüfungsergebnisse diskutieren. Weiterhin soll sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses regelmäßig mit dem Finanzvorstand und dem Abschlussprüfer über den Fortgang der Prüfung austauschen, an Diskussionen zwischen Management und Abschlussprüfer über kritische Prüfungssachverhalte teilnehmen und dem Ausschuss hierüber berichten.

Zudem soll sich der Prüfungsausschuss davon überzeugen, dass die Angemessenheit und Wirksamkeit der verschiedenen Elemente des eingerichteten internen Kontrollsystems und Risikomanagementsystems (einschließlich Compliance Management System) intern geprüft wird, und externe Prüfungen auch des internen Revisionssystems veranlassen.

Der Reformvorschlag sieht weiterhin eine Ergänzung der Empfehlung D.4 zur Zusammensetzung des Prüfungsausschusses vor, welche zunächst die Anforderung an den erforderlichen Sachverstand des Ausschussvorsitzenden um die Elemente der Nachhaltigkeitsberichterstattung, der internen Kontroll- und Risikomanagementsysteme und der Prüfung der Nachhaltigkeitsberichtserstattung erweitert. Angaben zu den entsprechenden Kenntnissen sollen auch in der Erklärung zur Unternehmensführung enthalten sein.

Mindestens ein weiteres Mitglied des Prüfungsausschusses soll ausweislich der Ergänzung der Empfehlung D.4 nun über die dort genannten komplementären Kompetenzen verfügen. Dadurch wird die durch das FISG aktienrechtlich verankerte Neuregelung der Verteilung der erforderlichen Kompetenzen auf zwei unterschiedliche Personen (§ 100 Abs. 5 AktG) aufgegriffen und zugleich um den Nachhaltigkeitsfokus erweitert.

Eine entscheidende Erneuerung bringt nicht zuletzt eine neue Empfehlung D.11, nach welcher der Prüfungsausschuss regelmäßig mit dem Abschlussprüfer auch ohne den Vorstand tagen soll. Die Empfehlung greift dabei den Gedanken des mit dem FISG neu eingeführten § 109 Abs. 1 S. 3 AktG auf, nach welchem der Vorstand an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nicht teilnimmt, wenn der Abschlussprüfer als Sachverständiger zugezogen wird, es sei denn, der Aufsichtsrat oder der Ausschuss erachtet die Teilnahme des Vorstands für erforderlich.

3. FüPoG II

Eher kurz gehalten ist die Anpassung des Kodex an die Neuregelungen durch das FüPoG II zur Frauenquote und zur Gleichstellung im Aktienrecht.

Das am 12. August 2021 in Kraft getretene FüPoG II verankert in § 111 Abs. 5 S. 9 i.V.m. § 76 Abs. 3a AktG für börsennotierte und paritätisch bzw. montan-mitbestimmte Gesellschaften bei einem mindestens vierköpfigen Vorstand ein Beteiligungsgebot, nach welchem dem Leitungsorgan mindestens eine Frau und ein Mann angehören muss. In diesen Fällen entfällt die allgemeine Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil nach § 111 Abs. 5 S. 1 AktG.

Angesichts der mit dem Gesetz eingeführten zwingenden Quote konnte die entsprechende Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil im Vorstand im Kodex entfallen.

Vor diesem Hintergrund wurde der Grundsatz 9 in seinem Satz 2 umformuliert und sieht nun vor, dass der Aufsichtsrat die verpflichtende Mindestbeteiligung der Geschlechter gewährleistet oder bei nicht börsennotierten oder nicht der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden Unternehmen Zielgrößen für den Anteil von Frauen im Vorstand festlegt.

Ausblick

Die Anpassungen an die durch das FüPoG II und FISG geänderten aktienrechtlichen Vorschriften erscheinen konsequent. Teilweise sind deren Auswirkungen jedoch ohne konkrete Kenntnis der geänderten Rechtslage nicht auf Anhieb nachvollziehbar, was Kritik im Hinblick auf die Kommunikationsfunktion des Kodex nahelegt.

Als innovativ und angesichts gesellschaftspolitischer Erwägungen und Forderungen zu begrüßen ist die Aufnahme des Themenkomplexes der ökologischen und sozialen Nachhaltigkeit, welche durch die Implementierung von Voraussetzungen und Prozessen auf sämtlichen Ebenen der Unternehmensführung den Weg hin zu einer wirklich nachhaltigen Unternehmensführung ebnet und zugleich jedoch die Praxis nicht zuletzt auch wegen der begrifflichen Unschärfen noch vor erhebliche Herausforderungen stellen wird. Der Kodex reagiert damit zugleich auf die steigenden Anforderungen an die per se betroffenen börsennotierten Unternehmen, unter der EU CSR-Richtlinie zur Nachhaltigkeit zu berichten und ihre Strategie daran auszurichten.

Die Frist zur Einreichung schriftlicher Stellungnahmen ist am 11. März 2022 abgelaufen. Die Kommission gibt an, der dabei geäußerten Kritik durch Anpassungen des Reformvorschlags Rechnung zu tragen. Nach weiteren Arbeiten am Text und an der Begründung zur Berücksichtigung der Konsultationsergebnisse beabsichtigt die Kommission, den geänderten DCGK im Mai 2022 dem Bundesministerium der Justiz zur Prüfung zu übermitteln und gleichzeitig vorab zu veröffentlichen. Bis dahin gilt weiterhin der DCGK 2020.