Die Verschärfung der Investitionskontrolle in Europa und Deutschland: Was auf Investoren und Deal-Teams zukommt und wie sie sich strategisch vorbereiten können

FDI-Prüfung als „must have“ in jeder Due Diligence

Die frühzeitige Identifikation möglicher FDI-Meldepflichten sollte heute integraler Bestandteil jeder Due Diligence sein. Dies gilt auch für Deutschland: Das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) kennen bereits jetzt eine Vielzahl sicherheitsrelevanter Sektoren und dies bei vergleichsweise niedrigen Beteiligungsschwellen.

Im Rahmen der sektorspezifischen Prüfung (§ 60 AWV betrifft insbesondere die Rüstungsindustrie) sowie bei einzelnen Sektoren der sektorübergreifenden Prüfung (§ 55a AWV, insbesondere für Betreiber kritischer Infrastrukturen oder bestimmte Medienunternehmen) reicht bereits ein Erwerb von 10 % der Stimmrechte an einer inländischen Gesellschaft aus. Für weitere Sektoren der sektorübergreifenden Prüfung gilt eine Schwelle von 20 %, etwa bei Zielgesellschaften aus Teilen des Gesundheitssektors oder in Bereichen sog. Emerging Technologies wie Halbleiter, KI, 3D-Druck oder Quantentechnologie.

Wichtig ist dabei: Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWE“) kann Investitionen von Nicht-EU/EFTA-Investoren bei einer Stimmrechtsbeteiligung von 25 % oder mehr auch dann von Amts wegen aufgreifen, wenn keine Meldepflicht besteht – und macht davon in der Praxis auch Gebrauch, etwa im Nachgang zu öffentlichen Deal-Meldungen. Es bedarf letztlich nicht einer bestimmten Umsatzgröße oder eines Kontrollerwerbs um der Investitionsprüfung oder gar einer Meldepflicht zu unterfallen.

Werden Meldepflichten in mehreren Ländern identifiziert, prüfen mehrere nationale Behörden parallel, ob eine Investition aus sicherheitspolitischer Sicht freigegeben, mit Auflagen versehen oder untersagt werden soll.

Für Deal-Teams bedeutet dies konkret: FDI-Themen müssen frühzeitig und parallel zur Fusionskontrolle oder anderen regulatorischen Verfahren mitgedacht werden. Gerade bei Foreign Investments wird die Legal Due Diligence immer mehr zur technologischen Due Diligence, um Produkte, Technologien und deren sicherheitsrelevante Einsatzmöglichkeiten überhaupt zutreffend erfassen zu können.

Welche Sektoren künftig EU-weit meldepflichtig sein sollen

Die künftige EU-Screening-Verordnung wird nach Inkrafttreten und einer Übergangsfrist von 18 Monaten alle Mitgliedstaaten zur Einführung eines Investitionskontrollregimes verpflichten. Bedeutsamer ist die vorgesehene Mindestharmonisierung der meldepflichtigen Sektoren. Künftig soll es einen EU-weit verbindlichen Mindestkatalog von Bereichen geben, die eine Meldepflicht auslösen. Dieser Katalog konkretisiert und erweitert die bislang erfassten Sektoren und führt zu einer etwas stärkeren Angleichung der nationalen Prüfungen. Dazu zählen:

Während einige Mitgliedstaaten diese Sektoren bereits heute weitgehend abdecken, werden andere ihre nationalen Regelungen erst entsprechend erweitern müssen. Damit dürfte die Zahl der Meldungen europaweit weiter steigen. In Deutschland wird der ohnehin breite Anwendungsbereich der Investitionskontrolle damit im Wesentlichen bestätigt, aber punktuell erweitert.

Deutschland wird Anwendungsbereich punktuell erweitern müssen

Im sektorübergreifenden Prüfverfahren erfasst die deutschen Investitionskontrolle bereits heute umfangreich Kritische Infrastrukturen und weitere sicherheitsrelevante Sektoren (vgl. § 55a Abs. 1 Nr. 1 bis 27 AWV). Der Erwerb deutscher Zielgesellschaften in diesen Bereichen durch Nicht-EU-/EFTA-Investoren ist meldepflichtig. Daneben besteht im sektorspezifischen Bereich (§ 60 AWV) eine Meldepflicht für alle ausländischen Investoren, also auch für Erwerber aus der EU bzw. EFTA.

Für Deutschland relevant ist die geplante Einbeziehung von Dual-Use-Gütern, d.h. Gütern (einschließlich Software und Technologien), die sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendet werden können. Bislang erfasst das deutsche Recht in diesem Zusammenhang nur bestimmte Entwickler und Hersteller in ausgewählten Bereichen der Luft- und Raumfahrt (konkret: Luftfahrtelektronik und Navigation sowie Luftfahrt, Raumfahrt und Antriebe).

Auch in Bezug auf KI ist mit einer Ausweitung zu rechnen. Derzeit knüpft die deutsche Investitionskontrolle an KI-bezogene Güter an, die konkrete Anwendungsprobleme lösen, sich algorithmisch eigenständig optimieren und für bestimmte sensible Zwecke eingesetzt werden können, etwa für Cyberangriffe, gezielte Desinformation, Überwachung oder interne Repression. Perspektivisch dürfte sich dieses Verständnis stärker an der Terminologie des EU AI Act orientieren. Erfasst werden könnten dann auch KI-Modelle mit allgemeinem Verwendungszweck (Art. 3 Abs. 1 Nr. 63 EU AI Act) sowie darauf basierende KI-Systeme, soweit sie für die Entwicklung von Weltraum- oder Verteidigungsanwendungen auch nur geeignet sind.

Im Bereich der kritischen Infrastrukturen wird es allerdings keine vollständige Harmonisierung geben. Den Mitgliedstaaten bleibt ein gewisser Spielraum bei der Risikoanalyse. Die künftigen Mindest-Sektoren lassen auch weiterhin strengere nationale Investitionskontrollregime zu. Bei Multi-Jurisdiktions-Transaktionen können die Meldepflichten daher auch künftig von Staat zu Staat voneinander abweichen.

Künftig: Schließung der „Xella-Lücke“ zur Vermeidung von Umgehungen

Um Umgehungen zu vermeiden, soll die Investitionskontrolle nach dem Entwurf der neuen EU-Screening-Verordnung auch dann greifen, wenn die unmittelbare Erwerbsgesellschaft zwar in der EU ansässig ist, aber unmittelbar oder mittelbar von einem Investor aus einem Drittstaat kontrolliert wird. Die Reform stellt damit klar, dass auch Erwerbe über in der EU ansässige-Gesellschaften erfasst sein können, und schließt die Lücke, die durch die EuGH-Rechtsprechung im Fall Xella bekannt geworden ist.

Für Deutschland ist dies aus Deal-Perspektive weniger eine Neuerung, weil die Verwaltungspraxis solche Konstellationen bereits bislang regelmäßig aufgegriffen hat. Die praktische Relevanz liegt vielmehr in der europaweiten Vereinheitlichung:

• Investoren können sich künftig weniger leicht in vermeintlich günstigere EU-Jurisdiktionen „hineinstrukturieren“,
• und komplexe Holding-Strukturen bieten weniger Spielraum, FDI-Prüfungen zu vermeiden.

Für Transaktionen mit mehrstufigen Erwerbsstrukturen steigt damit die Notwendigkeit, die Kontrollkette vollständig und konsistent offenzulegen.

Zügige Verfahren und enge Kooperation der nationalen Behörden

Auch die Verfahrensregeln sollen stärker vereinheitlicht werden. Besonders relevant ist die vorgesehene Begrenzung der Phase-I-Prüfung auf maximal 45 Tage. Das BMWE arbeitet bereits heute effizient: Trotz eines deutlichen Anstiegs der nationalen Prüfverfahren nach der AWV lag die Verfahrensdauer in den vergangenen Jahren bei rund zwei Dritteln der Verfahren unter 40 Tagen. (Einblicke in Zahlen und Fakten der Investitionsprüfung in Deutschland finden Sie in unserem letzten Newsletter.)

Gleichzeitig wird die Zusammenarbeit auf EU-Ebene deutlich intensiviert. Für deutsche Verfahren bedeutet dies insbesondere:

• Das BMWE wird systematischer Informationen aus anderen Mitgliedstaaten einbeziehen,
• parallele Verfahren werden enger miteinander verzahnt,
• mögliche Auflagen könnten künftig stärker europäisch abgestimmt werden.

Für Deal-Teams folgt daraus eine klare Konsequenz: Meldungen in mehreren Mitgliedstaaten sollten strategisch koordiniert und möglichst zeitgleich eingereicht werden, um Verzögerungen und Inkonsistenzen zu vermeiden. Vergangene Verfahren und die Einhaltung etwaiger Auflagen aus nationalen Verfahren, können in anderen Mitgliedstaaten relevant werden.

Hinzu kommt, dass die neue EU-Screening-Verordnung ein flächendeckendes Vollzugsverbot für meldepflichtige Transaktionen vorsehen soll. In Deutschland gilt ein solches Vollzugsverbot bereits heute (§ 15 Abs. 4 AWG) und Verstöße können mit Freiheits- oder Geldstrafen sanktioniert werden. Außerdem sieht die Verordnung vor, dass bereits abgeschlossene, aber nicht gemeldete Transaktionen – wie in Deutschland möglich – nachträglich überprüft werden können. Nach dem Entwurf soll dies noch bis zu fünf Jahre nach Abschluss der Transaktion möglich sein.

Checkliste: Vorbereitung für Investoren, Veräußerer und Zielunternehmen

Die zunehmende Bedeutung der Investitionskontrolle erfordert eine frühzeitige und strukturierte Vorbereitung auf Seiten der Investoren sowie Veräußerer und Zielunternehmen. Entscheidend ist dabei weniger die rechtliche Einordnung im Detail, sondern die Bereitstellung belastbarer Informationen, klare interne Abstimmungen und eine realistische Planung.

• FDI-Screening muss integraler Bestandteil jeder Deal-Struktur sein, insbesondere bei technologie- oder infrastrukturbezogenen Targets, ist ggf. eine vertiefte Auseinandersetzung mit technischen Details notwendig (verständliche Beschreibung der Produkte, Technologien und deren Einsatzbereiche).

• Zunehmende europäische Transparenz. Auch kleinere Targets oder Minderheitsbeteiligungen – einschließlich klassischer Mittelstandsunternehmen und „Hidden Champions“ – geraten stärker in den Fokus, wenn ihre Produkte strategische Relevanz haben. Dies gilt aber auch, wenn große Investoren sukzessive kleinere Unternehmen aufkaufen und sich einen europäischen Footprint verschaffen.
• Die FDI-Historie der Parteien sollte frühzeitig aufgearbeitet werden. Dazu gehört ein belastbarer Überblick darüber, ob es in der Vergangenheit bereits Investitionsprüfungen, Auflagen oder Untersagungen gab. Neben der Eigentümerstruktur des Investors ist in Erfahrung zu bringen, wie in der Vergangenheit behördliche Auflagen umgesetzt wurden und wie dies dokumentiert wurde.
• Prüfung, welche Auflagen (kommerziell) realistisch in Betracht kommen. Sind etwa Trennung von IT-Systemen, Einschränkung von Informationszugriffen oder Standort- und Lieferzusagen denkbar?

• FDI-Prüfverfahren müssen realistisch in den Transaktionszeitplan eingepreist werden. In vielen Fällen sind FDI-Freigaben Closing-Bedingung. Selbst bei letztlich unkritischen Transaktionen können die Verfahren mehrere Monate in Anspruch nehmen.

Für Investoren und Verkäufer sind die zunehmende Bedeutung und Ausweitung der Investitionskontrolle eine logistische Herausforderung und etwaige Prüfverfahren müssen zwingend von Anfang an bei der Transaktionsplanung mitgedacht werden.